辩护律师在报捕环节的工作和作用
上海靖霖律师事务所（武汉）分所 鲍智 律师
在刑事案件侦查阶段，除了会见、向办案单位了解案情和沟通处理意见（包括是否够罪，涉嫌罪名是否准确，能否变更强制措施）外，还有一项非常重要甚至关键的工作——审查批捕的辩护。实践中，主要是结合个案特点灵活运用法律工具，例如通过“无社会危险性”或“证据不足”等理由狙击批捕，同时为后续阶段辩护创造有利条件。
首先，针对可能无罪的案件，提出无罪理由和依据，特别是对于证据明显不足或存在根本矛盾的案件，适时提出无罪观点和依据。这其中，又要把握住几个时间节点和关键方法。报捕前大约三天内，要会见当事人，告知报捕的可能，对于事实方面存在较大争议的，还要辅导当事人提出要求与负责审查批捕的检察官见面，并就可能问及的案件问题提前模拟演练，避免错误回答遭致不利认定，或者形成“无理狡辩”的印象。报捕后当天，至迟第二天，律师应前往检察院案管递交委托代理手续，了解具体承办人姓名、电话，同时争取与具体承办人见面，建立对接联系，简要表达对案件不构成犯罪的总体看法与主要理由。并注意不要忽略收集该检察官助理的姓名、电话，条件允许时也应当与检察官助理简要沟通，建立初步链接。也许将来某个时候会起到意想不到的作用。原因是现在很多检察官手头案件比较多，许多具体事务性工作都是让检察官助理代劳，因此检察官助理也就掌握了许多有用的第一手资料。办公室电话往往也是检察官助理接的。审查批捕一般是7天时间，包括休息日。时间稍纵即逝。因此，律师要想最大限度争取不捕，其后几天必须实时掌握审查批捕的工作进程。特别是检察官提审的，要马上会见当事人，通过详细了解提审问题和当事人回答，及检察官态度，不断调整和充实完善不捕辩护意见。有时甚至要反复核对、细化关键沟通内容，防止控辩双方信息传递错误或不及时。报捕第5天或第6天上午，律师要带着精心准备的书面辩护意见和无罪证据材料，相关法条、司法解释、学理文章、司法判例等，以诚恳谦逊的姿态，与承办检察官进行专业沟通，运用事实法律依据引起检察官对案件是否构成犯罪的关注和认真思考。如果确实言之有据，又符合法律规定，则极有可能获得“证据不足”或“情节显著轻微，不构成犯罪”等的不捕决定。此种情形取得的不捕，后续若无证据上的重大突破，基本就“无罪”了。笔者亲手办理的一起寻衅滋事案，在会见和办案单位沟通后，于审查批捕环节，提出“本案系追讨合法债务引发的打架斗殴事件，不具备寻衅滋事的故意，客观损害结果也未达到客观要件标准，且对方在此过程中也造成我方人员受伤，要求鉴定”等辩护意见，最终案件未予批准逮捕，当事人一方7名犯罪嫌疑人取保后再未受到任何调查和追究。
其次，对于案件事实可能成立，定性准确或虽不准确，但仍然涉嫌犯罪的案件，可以从案件犯罪性质不严重，将来量刑极有可能在3年以下的角度，展开“无逮捕必要”的不捕辩护工作。许多案件，可能没有无罪的辩护空间，但目前的实践，重罪案件极少，也就是说，虽然可能构成犯罪，但其实并不需要逮捕。之所以罪行较轻，还是被逮捕，往往是辩护方向不当，或没有充分展开“无逮捕必要”的不捕辩护工作所致。逮捕，作为最严厉的刑事强制措施，适用面本不需要像现在那么普遍。但是，有些犯罪嫌疑人因为对刑事案件办理流程不了解，或者误认为“有些事，只要我不说，就查不清楚”，错误选择负隅顽抗，“一问三不知”，或者无理狡辩，在实际证据已对其不利的情况下选择对抗，或者不区分对事实的辩解与对案件性质的辩解坚持声称无罪。侦查机关为了保证顺利结案，或者促成态度转变，只能报捕，而检察机关为了配合侦查工作，只要证据能够证明有重大嫌疑，自然也会批准逮捕。这就导致，刑事诉讼法中逮捕的必要性问题被空置。事实上，逮捕除了要有证据证明有“重大犯罪嫌疑”，还需要考虑有无继续羁押的必要性。通俗地说，就是是不是非继续关人才能保证案件顺利结案。然而，逮捕的必要性证明方式目前并不十分明确，主观性较强。至少在本人看来，绝大部分逮捕的轻罪案件，其实并不具有逮捕的必要性。这就需要结合专业，耐心细致地反复沟通，方能实现不捕目的。《人民检察院刑事诉讼规则》第一百二十八条规定：“人民检察院对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当批准或者决定逮捕：
(一)可能实施新的犯罪的;
(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;
(三)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的;
(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;
(五)企图自杀或者逃跑的。”而上述5项，除了第（二）项比较好掌握，也比较容易排除，其他几项规定都留有兜底性条款——“其他......的情形” ，应否逮捕界限比较模糊。侦查机关，只要他认为你“态度不好”，或者证据未收集到位，一般默认“有逮捕必要”，检察机关往往也会照单全收，除非有律师介入并且精细辩护。而要说服检察官认为当事人“无逮捕必要”，需要具备几个前提。一是案件本身确实属于性质较轻，当事人在犯罪中所起的作用较小，也就是案件是轻罪，比如帮信，侵犯公民个人信息，或者当事人在案件中系从犯。这里要说明一下，暴力犯罪，如抢劫、重伤害，还有累犯，除非是患有极其严重的疾病，继续关押会影响到当事人生命安全，除此之外按规定一定要报捕的。二是当事人交代事实比较清楚、全面，与之印证的证据基本收集到位。反之，如果拒不交代涉案事实，或者先供后翻，即使是轻罪，大多数情况也会逮捕。三是危害后果降到最低，或者取得被害人谅解。比如盗窃、诈骗案全部或部分退赃，故意伤害赔偿到位。在此基础上，律师再结合案件侦办过程，到案过程，交代程度，配合程度，一贯表现，证据固定情况，认罪悔过态度等一系列情况，针对《人民检察院刑事诉讼规则》第一百二十八条规定逐项展开论述，说明对当事人不予逮捕并不会影响案件顺利结案，也就是人放在外面也不影响后续的起诉、审判，也不会产生新的社会矛盾，才有可能不捕。当然，不捕并不意味着完全没事，大多数情况，不捕取保的当事人仍然会被移送起诉，但是，不捕的案件，当事人获得酌定不起诉或缓刑的概率会大很多。反之，在捕诉一体的模式下，逮捕的当事人不诉或缓刑的虽然有，但很少。因此，争取不捕，不仅是当事人可以马上重获“自由”，走出监牢，更重要的是为后续辩护赢得有利的局面。可以说，审查批捕是提前的审判，而不捕的辩护工作则是提前的定罪量刑辩护。
因此，为了最终的处理结果更加有利，必须高度重视审查批捕环节的委托辩护，这既是对自己负责，也是对律师工作的支持和信任。只有对自己负责，对律师支持、信任的当事人，才更能得到最好的处理结果。